Rechtsanwaltskanzlei Bümlein

Ausweisung eines anerkannten Asylberechtigten aus dem Iran, BayVGH

Quelle, InfAuslR 2/2003 58 ff.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil vom 23.9.2002 - 24 B 02.153

Ausländergesetz §§ 47 Abs l Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 2, 48, Grundgesetz Art 3, Strafgesetzbuch § 53 (Ausweisung eines Asylberechtigten wegen Verurteilung nach BtmG)

Leitsatze des Gerichts

1. Ist ein Ausländer wegen mehrerer vorsätzlicher Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewahrung verurteilt worden, richtet sich seine Ausweisung nach § 47 Abs l Nr. 2 AuslG.

2. Im Gegensatz zu § 47 Abs 2 Nr. 2 AuslG stellt § 47 Abs l Nr. 2 AusIG als Tatbestandsmerkmal nicht nur auf den Deliktscharakter ab, sondern auch auf die Ver-urteilung zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewahrung (Falle besonders schwerer Kriminalität)

Sachverhalt

Der 1961 geborene Kläger ist iranischer Staatsangehö-riger und seit 1988 als Asylberechtigter anerkannt 1987 wurde er wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 15 Tagessatzen verurteilt und wegen einer Ordnungswidrigkeit nach dem AsylVfG zu einer Geldbuße 1988 wurden gegen ihn Geldstrafen wegen Beleidigung und wegen Verstoßes gegen das AsylVfG verhangt 1990 verhängte das Amtsgericht N eine Geldstrafe wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort und 1991 wegen vorsätzlichen Zulassens des Fahrens ohne Fahrerlaubnis Das Amtsgericht F verurteilte den Kluger 1996 wegen fahrlässiger Gefahrdung des Straßenverkehrs zu einer Geld-strafe 1999 verurteilte ihn das LG zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten wegen unerlaubten Handeltreibens und Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, gebildet aus zwei Einzelstrafen von zwei Jahren und einem Jahr und drei Monaten Die Klage gegen die Ausweisung war auch in der II Instanz erfolglos

Aus den Gründen

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg Das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 16 Oktober 2001 ist zu Recht ergangen Zutreffend ist das Verwal-tungsgericht davon ausgegangen, dass der Bescheid der Beklagten vom 17 Mai 2001 in Ziffer I rechtmäßig ist und den Kluger nicht in seinen Rechten verletzt Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutref-fenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen dieses Urteils verwiesen (§ 130 b Satz 2 VwGO) Ergänzend ist zum Berufungsverfahren anzumerken:

Die Ausweisung eines Asylberechtigten wegen einer Straftat ist sowohl nach der Rechtsprechung des Bun-desverfassungsgerichts als auch nach der des Bundes-verwaltungsgerichts (Beschluss vom 7 3 2001 - 2 BvR 1459/99, NVwZ Beilage Nr. I 6/2001 zu Heft 7/2001, 57/58, Beschluss vom 27 12 2000 - 2 BvR 2205/99, NVwZ Beilage Nr. I 3/2001 zu Heft 4/2001, 27/28, BVerwG - Urteil vom 5 5 1998 - l C 17 97, InfAuslR 9/98, 383f) grundsätzlich nicht ausgeschlossen Eine Ausweisung ist allerdings nur zulässig, wenn die Straf-tat besonders schwer wiegt und deshalb ein dringendes Bedürfnis dafür besteht, über eine etwaige strafrecht-liche Sanktion hinaus, durch Ausweisung andere Ausländer von Straftaten ähnlicher Art und Schwere ab zuhalten (Generalprävention). Bei spezialpräventiver Ausweisung muss dem Ausweisungsanlass besonderes Gewicht zukommen, welches sich bei Straftaten vor allem aus ihrer Art, Schwere und Häufigkeit ergibt. Hinzu kommen müssen Anhaltspunkte dafür, dass eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch neue Verfehlungen des Ausländers ernsthaft droht und damit von ihm eine bedeutsame Gefahr für ein wichtiges Schutzgut ausgeht. Entfernte Möglichkeiten neuer Störungen genügen nicht. In Fäl-len mittlerer und schwerer Kriminalität sind die Vor-aussetzungen für eine spezialpräventive Ausweisung grundsätzlich zu bejahen (BVerwG l B 221.94 - Be-schluss vom 10.2.1995 - Buchholz 402.240 § 48 AuslG 1990 Nr. 5). Für die verwaltungsgerichtliche Beurtei-lung der Ausweisungsverfügung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwal-tungsentscheidung maßgebend.

Die Ausweisung des Klägers aus der Bundesrepublik Deutschland wurde im angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 17. Mai 2001 richtigerweise auf §47 Abs. l Nr. 2 AuslG gestützt. Der Auffassung der Klä-gerseite, dass vorliegend § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG ein-schlägig ist mit der Folge, dass die Ausweisung des Klägers nur im Ermessenswege möglich gewesen wäre, kann nicht gefolgt werden.

Nach § 47 Abs. l Nr. 2 AuslG wird ein Ausländer u. a. ausgewiesen, wenn er wegen einer vorsätzlichen Straf-tat nach dem Betäubungsmittelgesetz rechtskräftig ei-ner Jugendstrafe von mindestens 2 Jahren oder zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Der Kläger wurde mit rechtskräftigem Urteil (Rechts-kraft seit 30.6.2000) des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 15. Dezember 1999 wegen unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge und unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt. Als Einzelstra-fen für das unerlaubte Handeltreiben wurde eine Frei-heitsstrafe von 2 Jahren festgesetzt und als Einzelstrafe für den unerlaubten Besitz eine Freiheitsstrafe von l Jahr und 3 Monaten. Damit ist der Tatbestand von § 47 Abs. l Nr. 2 AuslG erfüllt. Erforderlich ist, dass die Strafe gerade wegen des Betäubungsmitteldelikts in dieser Höhe verhängt worden ist. Auch wenn der Klä-ger wegen verschiedener in Tatmehrheit begangener Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden ist, ist der Aus-weisungstatbestand des § 47 Abs. l Nr. 2 AuslG erfüllt. Wie Fälle zu beurteilen sind, wenn neben Betäubungs-mitteldelikten noch andere Straftaten zur Last gelegt worden sind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, weil sich wegen des Deliktscharakters der vom Kläger begangenen Straftaten keine Konsequenzen auf die Anwendbarkeit der Vorschrift ergeben. Das Gesetz geht von einer besonderen Gefährlichkeit des Auslän-ders aus, wenn er wegen einer der in § 47 Abs. l Nr. 2

- AuslG bezeichneten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden ist, so dass seine Ausweisung grundsätzlich zwingend geboten ist. Nur soweit bei einer Zuwider-handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz die Vo-raussetzungen des § 47 Abs. l Nr. 2 AuslG nicht erfüllt sind, ist zu prüfen, ob § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG zur Anwendung kommt.

Bei einer - wie vom Bevollmächtigten des Klägers vorgenommenen - Einzelwertung der Straftatbestände käme man im Übrigen vorliegend auch zu keinem an-deren Ergebnis, weil der Kläger wegen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge bereits zu einer Einzelstrafe von 2 Jahren verurteilt worden ist. Nach § 56 Abs. 2 StGB kann das Gericht auch die Vollstreckung einer höheren Frei-heitsstrafe, die 2 Jahre nicht übersteigt, zur Bewährung aussetzen, wenn nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Um-stände vorliegen. Bei der Entscheidung ist namentlich auch das Bemühen des Verurteilten, den durch die Tat verursachten Schaden wieder gutzumachen, zu berück-sichtigen. Anhaltspunkte, dass diese Einzelstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden wäre, sind dem Straf-urteil nicht zu entnehmen. Dem Senat sind jedoch aus einer Vielzahl Gleichgelagerter Fälle keine strafgericht-lichen Urteile bekannt, bei denen bei einer Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge eine verhängte Frei-heitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden wäre. Im Übrigen ist auch bei einer Gesamtstrafenbildung für die Bewährung die Höhe der Gesamtstrafe maßgebend und nicht die Höhe der Einzelstrafe (vgl. § 58 StGB).

Auf die Frage, ob die Einzelstrafen von 2 Jahren und l Jahr und 3 Monaten, aus denen die Gesamtfreiheits-strafe von 2 Jahren und 9 Monaten gebildet worden ist, im Falle des Klägers zur Bewährung hätte ausgesetzt werden können, kommt es vorliegend nicht entschei-dungserheblich an, weil der Kläger insgesamt zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten ohne Be-währung verurteilt worden ist und nicht zu zwei Frei-heitsstrafen. Auf eine Gesamtstrafe wird gemäß § 53 Abs. l StGB erkannt, wenn jemand mehrere Straftaten begangen hat, die gleichzeitig abgeurteilt werden und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geld-strafen verwirkt sind. In diesem Fall ist die Gesamt-strafenbildung zwingend. Das Wesen der Gesamtstra-fenbildung besteht darin, dass die Gesamtstrafe die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen darf (§ 54 Abs. 2 Satz l StGB) und sie durch Erhöhung der ver-wirkten höchsten Strafe und Würdigung der Person des Täters und der einzelnen Straftaten gebildet wird (§ 54 Abs. l Satz 2,3 StGB). Die Einzelstrafen gehen somit in der Bildung der Gesamtstrafe auf, so dass gegen den Verurteilten nur eine Strafe verhängt wird. Der Ein-wand des Bevollmächtigten des Klägers, sein Mandant werde bei dieser Betrachtungsweise gegenüber einem Straftäter benachteiligt, dessen Straftaten getrennt ver-handelt und abgeurteilt worden sind, überzeugt nicht, weil die nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe im Gesetz auch für die Fälle vorgesehen ist, wenn ein bereits rechtskräftig Verurteilter wegen einer anderen Straftat verurteilt wird (vgl. § 55 Abs. l StGB).

Der Hinweis des Bevollmächtigten des Klägers, ein Vergleich zwischen § 47 Abs. l Nr. l AuslG und § 47 Abs. l Nr. 2 AuslG mache deutlich, dass der Gesetz-geber bei der Anwendbarkeit von §47 Abs. l Nr. 2 AuslG die Verurteilung wegen einer einzigen vorsätz-lichen Straftat voraussetzt, während er hingegen die Anwendbarkeit von § 47 Abs. l Nr. l AuslG von einer Verurteilung wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten abhängig macht, überzeugt nicht. In § 47 Abs. l Nr. l AuslG knüpft der Gesetzgeber allein an die Höhe des Strafmaßes an, das auch wegen mehrerer vorsätzlicher Straftaten verwirkt worden sein kann. Demgegenüber stellt er in §47 Abs. l Nr. 2 AuslG gerade auf den Deliktscharakter ab und nicht auf die Anzahl der vorsätzlich begangenen Straftaten. § 47 Abs. l Nr. 2 AuslG kommt nur zur Anwendung bei mindestens einer vorsätzlichen Straftat nach dem Be-täubungsmittelgesetz oder einer Straftat wegen Land-friedensbruchs. Die Worte >wegen einer vorsätzlichen Straftat nach< zielen nicht auf eine zahlenmäßige Be-schränkung, sondern nur auf die Charakterisierung des Delikts ab. Die Konsequenz, dass § 47 Abs. l Nr. 2 AuslG aufgrund eines Vergleichs der beiden Tatbestän-de nur so zu verstehen ist, dass § 47 Abs. l Nr. 2 AuslG als Befugnisnorm ausscheidet, wenn mehrere Delikte nach dem Betäubungsmittelgesetz begangen wurden, lässt sich daraus nicht folgern.

Der in diesem Zusammenhang von Klägerseite vorge-tragene Gedanke, mit dem eindeutigen Wortlaut des § 47 Abs. l Nr. 2 AuslG sei es nicht vereinbar, die Ver-hängung der Gesamtstrafe ohne Bewährung wegen tat-mehrheitlich begangener Delikte für eine Anwendbar-keit der Vorschrift ausreichen zu lassen, ein solches Vorgehen verstoße gegen Art. 3 GG und es scheitere am verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, greift nicht. Nach der Rechtspre-chung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 4.10.1995 -BVerwG l B 139.95 Buchholz 402.240 § 47 AuslG 1990 Nr. 7) finden die abgestuften Ausweisungs-möglichkeiten nach § 47 Abs. l und Abs. 2 AuslG so-wie im Falle des besonderen Ausweisungsschutzes ge-mäß § 48 Abs. l AuslG nach § 47 Abs. 3 Satz l und Satz 2 AuslG ihre sachliche Rechtfertigung in dem un-terschiedlichen Gewicht der Ausweisungstatbestände und verletzen mithin nicht den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. l GG. Gleiches muss auch im Hinblick auf § 47 Abs. l Nr. l und § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG gelten. Die Anwendbarkeit von § 47 Abs. l Nr. 2 AuslG hängt einzig und allein vom verwirklichten Straftatbestand und der nicht zur Bewährung ausgesetzten Freiheits-strafe ab. Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ist nicht erkennbar. Sowohl die Tatbestandsmerkmale als auch die Konsequenzen auf der Rechtsfolgenseite sind im Gesetz klar und eindeutig definiert. Damit steht fest, dass die Beklagte die Ausweisung Klägers nicht an § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG messen muss-te, mit der Folge, dass wegen des besonderen Auswei-sungsschutzes, den der Kläger nach § 48 Abs. l Nr. 5 AuslG genießt, die Regelausweisung zur Ermessens-ausweisung herabgestuft wird (§47 Abs. 3 Satz 2 AuslG).

Die Ausweisung des Klägers läuft entgegen der Auf-fassung seines Bevollmächtigten vorliegend auch nicht ins Leere. Der Gesetzgeber geht selbst davon aus, dass ein Ausländer, der als Asylberechtigter anerkannt ist, nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden kann (§ 48 Abs. l Nr. 5 AuslG). Schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegen in der Regel in den Fällen des § 47 Abs. l AuslG vor (vgl. § 48 Abs. l Satz 2 AuslG). In Ergänzung dazu ergibt sich aus § 68 Abs. 2 AsylVfG, dass dem unanfechtbar als Asyl-berechtigten anerkannten Ausländer keine unbefristete Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, wenn der Auslän-der aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen worden ist. Die Tatsache, dass der Kläger derzeit nicht in sein Heimat-land Iran abgeschoben werden kann, führt nicht zwangsläufig zu der Annahme, seine Ausweisung laufe ins Leere und sei damit rechtswidrig, weil weder spezial- noch generalpräventive Gesichtspunkte bei seiner Ausweisung zum Tragen kämen.

Die Argumentation der Beklagten, dass gerade im vor-liegenden Fall der Gleichheitssatz eine generalpräven-tive Ausweisung wegen der sich daraus ergebenden abschreckenden Wirkung für andere Ausländer gebiete, ist nicht von der Hand zu weisen. Ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregie-rung soll § 47 Abs. l AuslG die Ausweisung für Fälle besonders schwerer Kriminalität zwingend vorsehen (BT-Drs.11/6321 S. 73). Neben den von §47 Abs. l AuslG verfolgten spezial-präventiven Zwecken hat diese Vorschrift auch eine generalpräventive Funktion (BVerwG Urteil vom 11. 6.1996 - l C 2.24 - Buchholz 402.240 §48 AuslG 1990 Nr. 9, 20/27). Die Behaup-tung, im Fall des Klägers sei keine besonders schwierige Straftat gegeben, geht an der Problemstellung und der Absicht des Gesetzgebers vorbei. Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz, die mit einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung geahndet werden, sind damit vom Gesetzgeber als Fälle besonders schwerer Kriminalität eingestuft worden.

Der Kläger wäre im Übrigen im Vergleich zu anderen Ausländern, die nicht als Asylberechtigte anerkannt sind und ebenfalls wegen Verstößen gegen das Betäubungs-mittelgesetz verurteilt worden sind, wegen seiner Asyl-anerkennung besser gestellt. Der Tatsache der Asylan-erkennung wird dadurch gerecht, dass er trotz der Aus-weisung nicht in den Iran abgeschoben werden kann. Sein Aufenthaltsstatus im Gastland kann unabhängig von der Anerkennung als Asylberechtigter nach dem Ausländergesetz geregelt werden. Auch wenn der Klä-ger derzeit noch einen internationalen Reiseausweis hat, der ihm Reisen ins Ausland ermöglicht, ist die Wirkung einer generalpräventiv motivierten Auswei-sung nicht von der Hand zu weisen.

Soweit von Klägerseite vorgetragen wird, durch die Ausweisung werde eine Eingliederung in die Gesell-schaft erschwert, weil der Kläger nicht als Fernfahrer im internationalen Transportverkehr tätig sein kann und damit möglicherweise der Sozialhilfe anheim fällt, ist dem entgegenzuhalten, dass Sinn und Zweck des Ausländergesetzes nicht darin besteht, strafrechtlich auffällig gewordenen Ausländern mit Hilfe des begehr-ten Aufenthaltstitels eine gewünschte wirtschaftliche Grundlage zu verschaffen. Dies würde dem Sinn der Ausweisungstatbestände gerade zuwiderlaufen. Dem Kläger ist es unbenommen, als Kraftfahrer im räumlich beschränkten Bereich eine Arbeit aufzunehmen. Für ihn kommt nicht nur zwangsläufig die von ihm ge-wünschte Tätigkeit in Betracht. Da als entscheidungs-erheblicher Zeitpunkt auf den Zeitpunkt des Bescheids-erlasses abzustellen ist, ist die Vorlage der Bestätigung des Arbeitgebers des Klägers vom 2. September 2002 ohne Belang.

Einsender: RiVGH Simmon, München

Für einfache Rechtsfragen nutzen Sie unsere Onlineberatung oder die Sofortberatung am Telefon 09001 / 18 18 88 (EUR 1,99 / Min)

Zu allgemeinen Fragen schreiben Sie uns bitte eine Email an RainBuemlein@buema.net.

Wir erklären ausdrücklich, dass wir keinerlei Einfluss auf die Gestaltung und die Inhalte der gelinkten Seiten haben. Deshalb distanzieren wir uns hiermit ausdrücklich von allen Inhalten aller gelinkten Seiten in dieser Linkliste und machen uns ihre Inhalte nicht zu eigen. Diese Erklärung gilt für alle auf dieser Homepage genannten Links. Sollten sich auf den verlinkten Seiten trotz eingehender Prüfung Inhalte finden, die gegen Gesetz und gute Sitten verstoßen, bitten wir um Nachricht. Der Link wird dann sofort entfernt.